Blau Gelb

Durch Rationalisierungsmaßnahmen, Auftragsmangel, Gewinnrückgänge, Änderung von Arbeitsabläufen, Einführung neuer Arbeitstechniken, Auslagerung oder Schließung von Betriebsabteilungen oder sogar des gesamten Betriebs kann es dazu kommen, dass einzelne oder gar alle Arbeitsplätze wegfallen und eine weitere Beschäftigungsmöglichkeit für einzelne oder alle Mitarbeiter nicht mehr gegeben ist.

Für Sie als Arbeitgeber stellt sich dann die Frage, ob und welchen Mitarbeitern Sie wie kündigen können.

In diesem Beitrag erfahren Sie, wie Sie bei solchen betriebsbedingten Kündigungen Schritt für Schritt sicher vorgehen und was Sie dabei alles beachten müssen.

{loadposition debug} 

Inhalt:

• Was Sie bei einer betriebsbedingten Kündigung beachten müssen
•   Ordnungsgemäße Kündigungserklärung
•   Einhaltung der Kündigungsfristen und rechtzeitiger Zugang des Kündigungsschreibens
•   Beachtung der Kündigungsschutzvorschriften
•   Betriebsratsanhörung
• Die speziellen voraussetzungen der betriebsbedingten kündigung
•   Punkt 1: Dringende betriebliche Erfordernisse
•   Punkt 2: Unternehmerische Entscheidung
•   Punkt 3: Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit
•   Punkt 4: Interessenabwägung
•   Punkt 5: Sozialauswahl
• Wann ein Wiedereinstellungsanspruch besteht
• Wie Sie Ihren Betriebsrat beteiligen müssen
• Wenn es zu einer Massenentlassung kommt
•  Abgrenzung von Interessenausgleich und Sozialplan
•   Voraussetzungen und Inhalt eines Sozialplans
•   Was Sie gegenüber dem Arbeitsamt beachten müssen
• Checkliste für eine rechtssichere betriebsbedingte Kündigung
• Weblinks

Was Sie bei einer betriebsbedingten Kündigung beachten müssen

Bei einer betriebsbedingten Kündigung müssen Sie zunächst die Grundvoraussetzungen jeder Kündigung beachten.

Ordnungsgemäße Kündigungserklärung

Vorab brauchen Sie eine wirksame Kündigungserklärung: Jede Kündigung muss seit dem 1.5.2000 immer schriftlich erfolgen, eine mündliche Kündigung wäre also nicht wirksam.

Zudem sollten Sie prüfen, ob eine schriftliche Begründung der Kündigung notwendig ist. Normalerweise ist das nicht der Fall.  

Bei der Kündigung von Auszubildenden nach der Probezeit ist eine Begründung gesetzlich vorgeschrieben.

Eine Begründungspflicht kann sich auch aus einem Tarifvertrag, dem Arbeitsvertrag oder einer Betriebsvereinbarung ergeben.

Achtung: Selbst wenn Sie das Kündigungsschreiben nicht zu begründen brauchen, bedeutet das nicht, dass Sie deshalb auch grundlos kündigen können.

Insbesondere wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, müssen Sie einen personen-, verhaltens-, oder betriebsbedingten Kündigungsgrund haben, sonst ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt.

Einhaltung der Kündigungsfristen und rechtzeitiger Zugang des Kündigungsschreibens

Achten Sie immer auf die Einhaltung der Kündigungsfristen (abweichende Regelungen im Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder dem Arbeitsvertrag).

Eine aktuelle Übersicht über die gesetzlichen Kündigungsfristen und -termine für Arbeitnehmer finden Sie auf dem gelben Beiblatt in Ihrem Praxishandbuch Personal.

Wichtig ist, dass die Kündigung rechtzeitig zugeht.

Beachtung der Kündigungsschutzvorschriften

Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht bei Betrieben mit mehr als fünf Mitarbeitern. Teilzeitkräfte werden bei nicht mehr als 20 Stunden wöchentlicher Arbeitszeit nur mit 0,5, bei nicht mehr als 30 Stunden nur mit 0,75 und bei über 30 Stunden voll berücksichtigt.

Auszubildende sind jedoch nicht mitzurechnen.

Weitere Voraussetzung für den allgemeinen Kündigungsschutz ist das Bestehen des Beschäftigungsverhältnisses über einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten.

Beachten Sie auch, dass Betriebsratsmitglieder einen besonderen Kündigungsschutz genießen: Ein Betriebsratsmitglied ist im Regelfall ordentlich nicht kündbar. Nur bei einer Betriebsstilllegung oder der Schließung einer Betriebsabteilung haben Sie die Möglichkeit, eine Kündigung frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung vorzunehmen.

Ebenfalls beachten müssen Sie einen tarifvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung: Betriebsbedingte Gründe stellen an sich keinen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Bei Wegfall des Arbeitsplatzes eines Mitarbeiters, der ordentlich unkündbar ist, kann aber eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen. Allerdings müssen Sie eine soziale Auslauffrist, die der maßgeblichen Kündigungsfrist entspricht, einhalten. Einzelheiten finden Sie im Beitrag außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Betriebsratsanhörung

Achtung: Wenn Sie einen Betriebsrat haben, müssen Sie diesen vor jeder Kündigung anhören.

Die speziellen Voraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung

Hat Ihr Mitarbeiter keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, können Sie einfacher kündigen. Die nachstehenden Voraussetzungen müssen dann grundsätzlich nicht erfüllt sein (beachten Sie aber die Punkte zur Sozialauswahl).

Genießt ein Mitarbeiter hingegen Kündigungsschutz, muss die betriebsbedingte Kündigung immer sozial gerechtfertigt sein, andernfalls ist sie rechtsunwirksam.

Eine soziale Rechtfertigung liegt aber nur vor, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind:

• Es muss ein dringendes betriebliches Erfordernis vorliegen,
• das auf Grund Ihrer unternehmerischen Entscheidung,
• zu einem Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit führt,
• ohne dass sich eine Kündigung unter Abwägung der gegenseitigen Interessen vermeiden lässt.
• Zudem müssen Sie unter den für eine Kündigung in Frage kommenden Mitarbeitern unter Umständen eine Sozialauswahl durchführen.

Punkt 1: Dringende betriebliche Erfordernisse

Die Rechtsprechung unterscheidet bei den betrieblichen Erfordernissen zwischen den innerbetrieblichen und außerbetrieblichen Umständen.

Innerbetriebliche Umstände sind solche, die den Betrieb an sich betreffen: Einführung neuer Arbeitstechniken, Ausgliederung bestimmter Abteilungen („Outsourcing“), Betriebseinschränkungen oder Neuorganisation von Arbeitsabläufen.

Außerbetriebliche Umstände sind solche, die von außen auf Ihren Betrieb einwirken: fehlende Aufträge, Umsatzrückgang oder auch der Wegfall von Finanzierungsmitteln bzw. nicht nur vorübergehender Rohstoff oder Energiemangel.

Die inner- bzw. außerbetrieblichen Umstände müssen zudem dringlich sein. Dies bedeutet für Sie, dass Sie letztlich keine andere Möglichkeit haben, als eine Kündigung auszusprechen (Ultima-Ratio-Prinzip).

An der Dringlichkeit fehlt es immer dann, wenn Sie den Arbeitnehmer auf einem vergleichbaren anderen Arbeitsplatz in Ihrem Unternehmen beschäftigen können, es also eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu gleichwertigen Bedingungen gibt.

Dies ist immer dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer ohne Änderungen seines Arbeitsvertrags weiterbeschäftigt werden oder allein auf Grund Ihres Direktionsrechts die neue Tätigkeit übernehmen kann.

Voraussetzung ist, dass dieser Arbeitsplatz frei ist bzw. bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird.Sollte dies nicht der Fall sein, kommt es darauf an, inwieweit Ihnen ein weiteres Zuwarten, bis ein Arbeitsplatz frei wird, zugemutet werden kann.

Sollte kein vergleichbarer Arbeitsplatz frei sein, jedoch nach einer Weiterbildung Ihres Arbeitnehmers die Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung bestehen, so müssen Sie ihm den anderen Arbeitsplatz anbieten. Der Arbeitnehmer muss hier sein Einverständnis erklären. Jedoch sind Sie nicht verpflichtet, dies um jeden Preis zu tun. Auch hier gibt es eine Zumutbarkeitsgrenze hinsichtlich der Kosten und der Einarbeitungszeit. Eine Einarbeitungszeit, die länger als ein halbes Jahr dauert, ist in den meisten Fällen nicht mehr zuzumuten.

Wie sieht es aber aus, wenn eine Weiterbeschäftigung nur zu schlechteren Bedingungen möglich ist? Hier verlangt das Bundesarbeitsgericht das Einverständnis des Arbeitnehmers. Auch prüft es die Zumutbarkeit für den Arbeitgeber.

In diesem Fall müssen Sie Ihrem Arbeitnehmer zunächst unter Ankündigung der sonst drohenden Beendigungskündigung auch die „schlechtere Stelle“ als alternativen Arbeitsplatz anbieten.

Sollte Ihr Arbeitnehmer dies ablehnen, so können Sie ihm betriebsbedingt kündigen. Die betriebsbedingte Änderungskündigung genießt von daher immer den Vorrang. Voraussetzung ist aber immer, dass die andere Stelle auch frei ist.

Achtung: Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist unternehmensbezogen zu prüfen. Es kommt also z. B. auch eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in anderen Filialen Ihres Unternehmens in Frage.

Übrigens: Werden die dringenden betrieblichen Erfordernisse bestritten, müssen Sie als Arbeitgeber deren Vorhandensein in einem möglichen Prozess beweisen.

Punkt 2: Unternehmerische Entscheidung

Sobald inner- und/oder außerbetriebliche Umstände vorliegen, treffen Sie eine unternehmerische Entscheidung. Die unternehmerische Entscheidung ist dabei nicht die Kündigung als solche; es handelt sich bei ihr vielmehr um das unternehmerische Konzept, mit dem Sie die Mitarbeiterzahl an den veränderten Arbeitsbedarf anpassen. Die Kündigung ist nur die Konsequenz dieser Entscheidung.

In Ihrer Entscheidung, wie Sie Ihren Betrieb wirtschaftlich sinnvoll führen, sind Sie grundsätzlich frei. Sie allein entscheiden, ob Sie etwa Übersetzungsarbeiten weiterhin mit fest angestellten Übersetzern oder künftig nur noch mit einem externen Dienstleister durchführen wollen.

In einem Kündigungsschutzprozess kann der Arbeitsrichter Ihnen nicht vorschreiben, wie Sie Ihr Unternehmen zu führen oder welche Abteilungen Sie zu schließen haben und welche nicht.

Ihre freie unternehmerische Entscheidung unterliegt lediglich einer richterlichen Missbrauchskontrolle: Nur, wenn Sie offensichtlich willkürlich oder unsachlich eine unternehmerische Entscheidung treffen, die nicht nachvollziehbar ist, kann das Gericht diese Entscheidung als unwirksam ansehen. Ein solcher Missbrauch liegt vor, wenn etwa eine Unternehmensaufspaltung nur deshalb vorgenommen wird, um dem Kündigungsschutz zu entgehen.

Das Bundesarbeitsgericht hat aber die Entscheidung eines Unternehmers, künftig mit weniger Personal auskommen zu wollen, als sachgemäße Unternehmerentscheidung anerkannt.

Da das Wirtschaftsleben heutzutage so komplex ist, ist es häufig nicht sehr schwer, mit einer sachlichen Begründung die unternehmerische Entscheidung zu untermauern.

Im Kündigungsschreiben selbst brauchen Sie Ihrem Mitarbeiter keine detaillierte Begründung Ihrer unternehmerischen Entscheidung zu nennen. Sie können allerdings die Kündigungsgründe benennen, um den Mitarbeiter von einer eventuell unbedachten Kündigungsschutzklage abzuhalten.

Beachten Sie: In einem eventuellen Kündigungsschutzprozess müssen Sie darlegen und beweisen, dass die unternehmerische Entscheidung schon vor der betriebsbedingten Kündigung gefallen ist. Dies wird häufig übersehen.

Punkt 3: Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit

Die genannten betrieblichen Gründe und die darauf beruhende Unternehmerentscheidung müssen zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit führen.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein bestimmter Arbeitsplatz weggefallen ist, sondern ob der Bedarf für den oder die Mitarbeiter nicht mehr besteht.

Wichtig: Falls es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung kommt, müssen Sie die Gründe darlegen, die gerade zum Verlust des betroffenen Arbeitsplatzes geführt haben.

Pauschale Hinweise wegen Rationalisierung oder hoher Personalkosten reichen nicht aus. Nur anhand von konkreten Zahlen und Unterlagen ist Ihre Entscheidung zu beweisen. Der Richter muss immer einen begründeten Zusammenhang zwischen betrieblichen oder außerbetrieblichen Ursachen und dem Verlust des Arbeitsplatzes erkennen können.

Haben Sie den Wegfall des Arbeitsplatzes dargelegt und bewiesen, muss Ihr Arbeitnehmer eine eventuelle Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Ihrem Unternehmen aufzeigen. Hierbei ist er verpflichtet, möglichst konkrete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten anzuführen.

Sie müssen gegebenenfalls beweisen, dass eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nicht besteht.

Punkt 4: Interessenabwägung

Selbst wenn Sie zu dem Ergebnis kommen, dass dringende betriebliche Bedürfnisse vorliegen und keine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht, ist eine auf den Einzelfall bezogene Abwägung zwischen Ihren Interessen und den Interessen Ihres Arbeitnehmers vorzunehmen.

Im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung spielt diese Abwägung jedoch keine große Rolle. Wenn auf Grund einer nachvollziehbaren unternehmerischen Entscheidung tatsächlich keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht, hat das Interesse des Mitarbeiters am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses nur eine geringe Bedeutung.

In der Praxis hat die Interessenabwägung von daher lediglich in Härtefällen Bedeutung.

Punkt 5: Sozialauswahl

Kommen für die Kündigung mehrere Mitarbeiter Frage und soll nicht allen gekündigt werden, müssen Sie eine Sozialauswahl vornehmen.

Hier müssen Sie besonders sorgfältig sein, denn anders als bei der unternehmerischen Entscheidung sind Sie bei der Sozialauswahl in der Regel an Überprüfungskriterien gebunden.

Die Einhaltung dieser Kriterien ist leicht nachprüfbar, sodass Fehler in diesem Bereich die gesamte Kündigung schnell zu Fall bringen und Sie teuer zu stehen kommen können:

Wenn Sie mehreren Mitarbeitern aus dringenden betrieblichen Gründen kündigen, einem sozial weniger schutzwürdigen Mitarbeiter aber nicht, können sich alle Mitarbeiter auf die fehlerhafte Auswahl berufen.

Kriterien, die Sie bei der Sozialauswahl beachten müssen

Schritt 1:

Im ersten Schritt müssen Sie die Arbeitnehmer in die Auswahl des zu kündigenden Mitarbeiters heranziehen, die vergleichbar sind.

Diese Vergleichbarkeit wird immer nur innerhalb einer bestimmten Hierarchieebene geprüft, z. B. unter den Abteilungsleitern.

Auf Betriebsebene vergleichen Sie Ihre Arbeitnehmer untereinander. Es findet keine Beschränkung auf eine bestimmte Betriebsabteilung statt. Andererseits ist die Sozialauswahl nicht auf das Unternehmen auszudehnen, sondern ist lediglich betriebsbezogen.

Auf Unternehmensebene haben Sie als Arbeitgeber jedoch die Pflicht, betroffenen Arbeitnehmern freie Arbeitsplätze in anderen Betrieben anzubieten, wenn in einem Betrieb Kündigungen erfolgen.

Auf Konzernebene gilt das aber nur in Ausnahmefällen, etwa wenn Ihr Arbeitnehmer laut Arbeitsvertrag für den gesamten Konzernbereich eingestellt ist.

Die vergleichbaren Arbeitnehmer müssen auch austauschbar sein. Dies bedeutet, dass zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs eine vergleichbare Tätigkeit ausgeübt werden muss. Die zu vergleichenden Arbeitnehmer müssen also über die gleichen beruflichen Qualifikationen verfügen.

Nicht vergleichbar sind Arbeitnehmer, die noch keine sechs Monate bei Ihnen beschäftigt sind. Sie fallen noch nicht unter das Kündigungsschutzgesetz.

Da Sie diese Mitarbeiter grundsätzlich ohne soziale Auswahl betriebsbedingt kündigen können, dürfen Sie einen Mitarbeiter mit Kündigungsschutz nicht mit der Begründung kündigen, jener ohne Kündigungsschutz sei sozial schutzwürdiger.

Befristet beschäftigte Arbeitnehmer fallen nur dann unter die Sozialauswahl, wenn in ihrem Arbeitsvertrag eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart worden ist.

Nicht vergleichbar sind auch Arbeitnehmer, bei denen die ordentliche Kündigung gesetzlich ausgeschlossen ist wie z. B. bei Betriebsräten oder Wehrpflichtigen.

Sollte Ihr Arbeitnehmer von der Arbeit freigestellt sein, so ist er ebenfalls nicht mit einzubeziehen.Wo die Zustimmung einer Behörde notwendig ist (z.B. bei Müttern oder schwerbehinderten Menschen), sind diese erst vergleichbar, wenn die Zustimmung erteilt ist und diese bis zum Ausspruch der Kündigung vorliegt.

Tariflich oder vertraglich unkündbare Arbeitnehmer fallen ebenfalls aus der Vergleichbarkeit heraus.

Schritt 2:

Im zweiten Schritt müssen Sie für jeden in Frage kommenden „Kündigungskandidaten“ die sozialen Auswahlkriterien prüfen. Hierbei gilt: Der Kandidat mit dem geringsten sozialen Schutz kann gekündigt werden.

Doch welche Kriterien müssen Sie prüfen? Der Gesetzgeber verwendet hier den unbestimmten Rechtsbegriff der „sozialen Gesichtspunkte“. Berücksichtigen müssen Sie auf jeden Fall folgende Kriterien, weil Ihre Kündigung sonst unwirksam ist:

• Dauer der Betriebszugehörigkeit
• Lebensalter und
• gesetzliche Unterhaltspflichten

Neben diesen drei genannten Kriterien sollten Sie auch andere soziale Aspekte wie z. B. Chancen am Arbeitsmarkt, Schwerbehinderung, Gesundheitszustand, Pflege von Angehörigen und Familienstand mit in Ihre Prüfung einbeziehen.

Die Vermögenssituation Ihres Arbeitnehmers oder die Einkünfte anderer Familienmitglieder ist bei den sozialen Belangen nicht zu berücksichtigen. In einer späteren Einzelfallbewertung können Sie diese aber mit heranziehen.

Als Arbeitgeber haben Sie bei der Gewichtung der sozialen Belange einen Beurteilungsspielraum.

Da die Feststellung der Gewichtung jedoch nicht einfach ist, werden häufig Punktesysteme herangezogen.

Jedoch ist hier Vorsicht geboten, da nicht alle Systeme brauchbar sind.

Folgendes Punktesystem wurde jedoch von der Rechtsprechung anerkannt.

Die endgültige Auswahl erfolgt dann unter der Abwägung weiterer Gesichtspunkte wie Chancen bei der Arbeitsvermittlung, weitere Unterhaltsverpflichtungen, Alleinverdiener/in oder Pflegebedürftigkeit.

Schritt 3:

Im dritten Schritt können Ihre betrieblichen Belange berücksichtigt werden:

Leistungsgesichtspunkte, wichtige Kundenkontakte oder auch die Aufnahme künftiger Führungsaufgaben können die weitere Beschäftigung von bestimmten Arbeitnehmern erfordern.

Solche Kriterien können dazu führen, dass ein Kandidat bei der Sozialauswahl nicht berücksichtigt werden muss.

Entscheidend ist, dass Sie auf einen oder mehrere bestimmte Mitarbeiter trotz entgegenstehender Sozialauswahl unter keinen Umständen verzichten können. Hier sind Sie darlegungs- und beweispflichtig.

Aus der Sozialauswahl herausnehmen können Sie bei betrieblichen Notwendigkeiten beispielsweise ganz erheblich leistungsstärkere oder vielseitiger einsetzbare Mitarbeiter oder Mitarbeiter mit besonderen Kenntnissen und Qualifikationen, die Sie für Spezialarbeiten brauchen.

Aber auch die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur kann als berechtigtes betriebliches Bedürfnis angesehen werden.

Auf der anderen Seite genügt es nicht, dass der Mitarbeiter, den Sie aus der Auswahl herausnehmen möchten, lediglich nützlicher für Ihren Betrieb ist als andere.

Letztendlich müssen Sie die Arbeitnehmer kündigen, die unter sozialen Gesichtspunkten am wenigsten schutzwürdig sind.

In der Regel sind dies eher die jungen und vergleichsweise kurz Beschäftigten, die noch keine Unterhaltsverpflichtungen zu erfüllen haben.

Wann keine Sozialauswahl erforderlich ist

Sobald das Kündigungsschutzgesetz greift, müssen Sie eine soziale Auswahl vornehmen. Auf so genannte Kleinbetriebe ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar. Eine Sozialauswahl ist dort daher eigentlich nicht notwendig.

Jedoch Vorsicht: Auch in Kleinbetrieben müssen Sie soziale Gesichtpunkte berücksichtigen. Es ist ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren.

Sie müssen die Sozialdaten der Arbeitnehmer miteinander vergleichen und eine Abwägung vornehmen. Sie haben aber eine größere Entscheidungsfreiheit: Nur einem Arbeitnehmer, der offensichtlich sozial schutzwürdiger ist, dürfen Sie nicht ohne weiteres kündigen.

Eine Sozialauswahl entfällt auch dann, wenn Sie keine vergleichbaren Arbeitnehmer haben oder den gesamten Betrieb stilllegen.

Ist Ihr Arbeitnehmer laut Arbeitsvertrag nur in einem bestimmten Arbeitsbereich angestellt, brauchen Sie ebenfalls keine Sozialauswahl mit vergleichbaren Arbeitnehmern in anderen Betriebsabteilungen vorzunehmen.

Was Sie bei der Kündigung von Teilzeitkräften beachten müssen

Teilzeitkräfte dürfen bei der Sozialauswahl nicht benachteiligt werden.

Diese Gefahr besteht jedoch nur dort, wo Vollzeit- und Teilzeitarbeitnehmer überhaupt miteinander vergleichbar sind.Beide Gruppen sind dann nicht miteinander zu vergleichen, wenn Sie als Arbeitgeber eine Organisationsentscheidung getroffen haben, wonach für bestimmte Arbeiten nur Teilzeitkräfte bzw. Vollzeitbeschäftigte eingesetzt werden.

Die Organisationsentscheidung darf nur nicht völlig unsachlich oder unvernünftig erscheinen.

Sie haben einen Wertungsspielraum

Die zugegebenermaßen nicht einfache Prüfung bei der Sozialauswahl wird Ihnen durch einen gewissen Wertungsspielraum, den Ihnen die Gerichte einräumen, etwas erleichtert: Sie müssen nicht die absolut richtige Entscheidung getroffen haben.

Das wird man bei den häufig nur geringen Unterschieden zwischen den Sozialdaten einzelner Mitarbeiter auch nicht verlangen können.

Die Arbeitsgerichte können sich deshalb über eine vertretbare Entscheidung, die Sie getroffen haben, nicht hinwegsetzen.

Sie dürfen Ihre soziale Auswahl auch nicht anhand selbst geschaffener Punktesysteme überprüfen.

Wann ein Wiedereinstellungsanspruch besteht

Häufig kann es dazu kommen, dass sich die betriebliche Situation zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist verändert.

Grundsätzlich ist es so, dass für die Wirksamkeit der Kündigung auf den Zeitpunkt abzustellen ist, zu dem Ihr Arbeitnehmer die Kündigung erhält.

Treten die Änderungen erst nach Ablauf der Kündigungsfrist auf (im obigen Beispielsfall kommt der Großauftrag erst später), bleibt es bei der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung.

In Einzelfällen kann ein Wiedereinstellungsanspruch aber bestehen, etwa, wenn Sie bei Ausspruch der Kündigung bereits gewusst haben, dass der Kündigungsgrund wieder wegfallen würde.Ändert sich aber vor Ablauf der Kündigungsfrist die wirtschaftliche Situation und ergibt sich eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit, so können Sie dazu verpflichtet sein, dies Ihrem Arbeitnehmer mitzuteilen und ihn auch wieder einzustellen.

Haben Sie mehr Mitarbeiter entlassen, als Sie wieder einstellen können, müssen Sie auch hier eine Sozialauswahl durchführen.

Wie Sie Ihren Betriebsrat beteiligen müssen

Bei einer betriebsbedingten Kündigung hat Ihr Betriebsrat ein Mitwirkungsrecht. Danach ist Ihr Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung anzuhören.

Das Anhörungsrecht besteht in allen Betrieben, in denen ein Betriebsrat gewählt worden ist.

Sie müssen dem Betriebsrat die Person benennen, die Sie aus betriebsbedingten Gründen kündigen möchten. Dabei müssen Sie die Hintergründe für Ihre unternehmerische Entscheidung so genau schildern, dass Ihr Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen eine Stellungnahme abgeben kann.

Außerdem müssen Sie ihn darüber informieren, wie und anhand welcher Kriterien Sie die soziale Auswahl getroffen haben.

Der Betriebsrat hat in der Regel eine Woche Zeit, nach der Mitteilung über die Kündigung eine Stellungnahme abzugeben.

Ihr Betriebsrat kann der Kündigung widersprechen, sich nicht äußern oder der Kündigung zustimmen.

Auf die Rechtmäßigkeit Ihrer Kündigung hat diese Reaktion keinen Einfluss. Sie können also auch kündigen, wenn der Betriebsrat der Kündigung widerspricht oder schweigt. Ausnahme: Sie haben mit dem Betriebsrat vereinbart, dass jede Kündigung seiner Zustimmung bedarf.

Kündigen Sie Ihrem Mitarbeiter, obwohl der Betriebsrat widersprochen hat, so müssen Sie Ihrem Mitarbeiter eine Kopie der Stellungnahme des Betriebsrats zukommen lassen. Ein zulässiger Widerspruch des Betriebsrats führt dazu, dass Sie verpflichtet sind, den Mitarbeiter auf dessen Verlangen hin zum Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiter zu beschäftigen.

Achtung: Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist der Betriebsrat in Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern auch zur Versetzung anzuhören.

Wenn es zu einer Massenentlassung kommt

Beschäftigen Sie in der Regel mehr als 20 volljährige Mitarbeiter und planen Sie eine Betriebsänderung, die wesentliche Nachteile für einen erheblichen Teil der Belegschaft zur Folge haben kann (z.B. die Stilllegung oder Verlegung von wesentlichen Betriebsteilen, einen Zusammenschluss mit anderen Betrieben), so müssen Sie den Betriebsrat unterrichten und hierüber beraten.

Wesentliche Nachteile sind Entlassungen, aber auch Versetzungen und Arbeitszeitverkürzungen.

Wann ein erheblicher Teil Ihrer Belegschaft betroffen ist, richtet sich nach dem Verhältnis zwischen der Zahl der voraussichtlich betroffenen Arbeitnehmer und der Belegschaft:

• Bei 21 bis 59 Mitarbeitern müssen mindestens sechs Mitarbeiter betroffen sein,
• bei 60 bis 499 Mitarbeitern zehn Prozent der Mitarbeiter oder mehr als 25 Arbeitnehmer und
• bei mindestens 500 Mitarbeitern 30 Arbeitnehmer.

Im Wesentlichen müssen Sie in Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich versuchen und einen Sozialplan erstellen.

Außerdem müssen Sie eine geplante Massenentlassung dem Arbeitsamt anzeigen.

Abgrenzung von Interessenausgleich und Sozialplan

Bei einem Interessenausgleich beraten Sie sich mit dem Betriebsrat, ob, wann und wie die Betriebsänderung durchgeführt wird. Hier kann unter Umständen auch besprochen werden, ob die Betriebsänderung in einer anderen Art und Weise durchgeführt wird, als dies von Ihnen ursprünglich geplant war.

So könnte z. B. vereinbart werden, dass Arbeitnehmer nicht entlassen, sondern durch Umschulungsmaßnahmen weiterbeschäftigt werden.

Der Interessenausgleich dient dazu, durch eine geeignete Planung die wirtschaftlichen Nachteile für die Belegschaft so gering wie möglich zu halten.

Der Sozialplan hingegen dient in erster Linie dem Ausgleich und der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile. Er sieht also keine Maßnahmen für die Durchführung der Betriebsänderung vor; so können hier also z. B. keine Kündigungsverbote oder Umschulungspflichten festgelegt werden.

Der Sozialplan schließt sich an einen Interessenausgleich an. In der Praxis wird häufig eine kompakte Lösung erarbeitet.

Voraussetzungen und Inhalt eines Sozialplans

Zweck des Sozialplans ist es in erster Linie, die wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen. In der Regel geht es hier um die Festlegung von Abfindungszahlungen.

Die Höhe der Abfindungen richtet sich z. B. nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit, dem Alter des Mitarbeiters, seinem durchschnittlichen Verdienst, der Zahl der unterhaltsberechtigten Kinder und dem Grad der Schwerbehinderung.

Auch Teilzeitkräfte dürfen nicht vom Sozialplan ausgeschlossen werden und haben einen anteiligen Anspruch.

Beachten Sie, dass sowohl der Sozialplan als auch der Interessenausgleich schriftlich festgelegt werden müssen.

Sollte es zu keiner Einigung über den Sozialplan kommen, können Sie in einem ersten Schritt den Präsidenten des Landesarbeitsamts als Vermittler einschalten und danach die Einigungsstelle anrufen. Dies gilt übrigens auch hinsichtlich des Interessenausgleichs.

Kommt letztlich keine Einigung über den Sozialplan zustande, so entscheidet die Einigungsstelle über die Aufstellung des Sozialplans.

Einen Interessenausgleich kann der Betriebsrat aber nicht erzwingen.

Was Sie gegenüber dem Arbeitsamt beachten müssen

Soll es durch die Betriebsänderung innerhalb von 30 Kalendertagen zu Entlassungen in erheblicher Zahl (also mindestens von fünf Mitarbeiter) kommen, müssen Sie dies dem Arbeitsamt anzeigen.

Eine Entlassung ist das tatsächliche Ausscheiden aus Ihrem Betrieb.

Zu den Entlassungen zählen auch Aufhebungsverträge, Änderungskündigungen (soweit Ihre Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt haben) sowie Eigenkündigungen “ letztere aber nur, wenn Sie diese veranlasst haben.

Alle Entlassungen innerhalb einer Frist von 30 Tagen sind zusammenzurechnen.

Falls Sie in Ihrem Betrieb einen Betriebsrat haben, müssen Sie zusätzlich noch Folgendes beachten: Sie müssen den Betriebsrat über die geplante Massenentlassung schriftlich unterrichten und seine Stellungnahme einholen.

Der Anzeige an das Arbeitsamt müssen Sie diese Stellungnahme des Betriebsrats beilegen. Dies ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Anzeige. Sollte die Stellungnahme nicht vorliegen, so müssen Sie dem Arbeitsamt glaubhaft machen, dass Sie den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet haben. Auch den Stand der Beratungen müssen Sie mitteilen.

Was aber ist die Folge, wenn Sie der Anzeigepflicht nicht oder verspätet nachkommen?

Kommen Sie der Anzeigepflicht nicht nach und berufen sich Ihre Mitarbeiter darauf, sind die von Ihnen ausgesprochenen Entlassungen zeitlich unbegrenzt unwirksam. Auch einen bereits unterzeichneten Aufhebungsvertrag kann Ihr Mitarbeiter erfolgreich als unwirksam anfechten.

Folge: Ohne Anzeige beim Arbeitsamt können Sie die Beschäftigungsverhältnisse nicht wirksam beenden. Wenn Sie die Anzeige nach einer Kündigung oder einem Aufhebungsvertrag erstatten, müssen Sie unterscheiden:

Ist die Kündigungsfrist bereits abgelaufen, bevor die Anzeige erstattet ist, kann die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beenden. Sie müssen erneut kündigen.

Wenn Sie die geplante Massenentlassung dem Arbeitsamt vor Ablauf der Kündigungsfrist angezeigt haben, können Sie trotz einer an sich wirksamen Kündigung die Arbeitnehmer so lange nicht entlassen, bis die Sperrfrist abgelaufen oder die Zustimmung des Arbeitsamts erteilt ist.

Das betroffene Arbeitsverhältnis endet frühestens einen Monat nach Eingang der Anzeige beim Arbeitsamt (Sperrfrist). Das Arbeitsamt kann im Einzelfall auch festlegen, dass die Entlassungen nicht vor zwei Monaten wirksam werden. Soll es früher enden, muss das Arbeitsamt seine Zustimmung erteilen.

Wird die Genehmigung verweigert, so sind bereits erfolgte Entlassungen unwirksam. Nach Ablauf der Sperrfrist sind Entlassungen unbeschränkt möglich.

Beachten Sie aber, dass Sie das Arbeitsverhältnis innerhalb von 90 Tagen nach Ablauf der Sperrfrist tatsächlich beenden müssen. Ansonsten müssen Sie erneut eine Anzeige vornehmen.

Checkliste für eine rechtssichere betriebsbedingte Kündigung

Haben Sie alle Fragen mit Ja beantwortet, haben Sie sehr gute Chancen, dass Ihre betriebsbedingte Kündigung vor dem Arbeitsgericht „hält“.

Wichtig: Abzustellen ist immer auf die Verhältnisse bei Ausspruch der Kündigung.

 {loadposition debug}

Weblinks

In unserem Linkverzeichnis finden Sie Kategorien mit Themen relevanten Links:

• Personalwirtschaft
• Aus- und Weiterbildung
• Jobbörsen

Wenn Sie in Ihrem Betrieb ausländische Mitarbeiter beschäftigen, müssen Sie zahlreiche rechtliche Spezialvorschriften beachten. Diese sehen unter anderem vor, dass Sie im Vorfeld der Arbeitsaufnahme eine Reihe von Formalitäten klären müssen, z. B., ob Ihr ausländischer Mitarbeiter eine gültige Arbeitserlaubnis hat.

Sie sehen, die Kenntnis der einschlägigen Bestimmungen ist daher für Sie sehr wichtig.

Wir geben Ihnen in diesem Beitrag einen Überblick über die wesentlichen gesetzlichen Anforderungen einer rechtssicheren Beschäftigung von Ausländern. Lesen Sie in diesem Beitrag daher unter anderem,

• welche Papiere Sie sich vor Aufnahme der Tätigkeit unbedingt vorlegen lassen sollten, welche Meldepflichten Sie als Arbeitgeber gegenüber den Behörden haben, welche rechtlichen Besonderheiten es bei der Beschäftigung von Ausländern gibt und wie Ihr Betriebsrat Ihnen bei der Integration der ausländischen Mitarbeiter helfen kann.

{loadposition debug}

Inhalt:

• Wer als Ausländer gilt
• Wie Sie an ausländische Arbeitnehmer kommen
• Welche Punkte Sie vor Vertragsabschluss unbedingt klären müssen
•   Ausweispapiere
•   Aufenthaltstitel
•   Arbeitserlaubnis
• Checkliste der notwendigen Unterlagen
• Welches Recht bei der Beschäftigung von Ausländern anwendbar ist
• Was Sie bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses beachten müssen
•   Strikte Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes
•   Gesteigerte Fürsorgepflichten
•   Arbeitsbefreiung an ausländischen Feiertagen?
•   Vorsicht bei Sprachschwierigkeiten
•   Was sozialversicherungsrechtlich gilt
•   Recht zur Teilnahme an der Betriebsratswahl
• Was bei einer Kündigung wichtig ist
•   Anwendbarkeit der Kündigungsschutzvorschriften
•   Besonderheiten bei der Zustellung der Kündigung
• Wenn Sie einen Betriebsrat haben
• Weblinks
  

Wer als Ausländer gilt

Um prüfen zu können, ob bestimmte ausländerrechtliche Vorschriften für Ihre Mitarbeiter von Belang sind, ist zunächst die Frage zu klären, wer überhaupt als Ausländer anzusehen ist.

Die gesetzliche Definition klingt banal: Ausländer ist jeder, der nicht Deutscher im Sinne des Artikels 116 Abs. 1 GG (Grundgesetz) ist.

Neben den Einheimischen gelten damit auch vertriebene Aussiedler und Spätaussiedler, die zumeist aus den Ländern des ehemaligen Ostblocks kommen, Aufnahme in der Bundesrepublik Deutschland gefunden haben und die entsprechenden Bescheinigungen (insbesondere einen Vertriebenenausweis oder eine Spätaussiedlerbescheinigung) besitzen, als Deutsche.

Doch Vorsicht: Ausländer ist deshalb nicht gleich Ausländer! So gibt es einige Ausländer, die gegenüber anderen Ausländern “ etwa aus Afrika oder Asien “ privilegiert sind.

So haben Ausländer der Europäischen Union (EU) sowie Arbeitnehmer aus dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) auf Grund von Rechtsverordnungen in mancher Hinsicht die gleichen Rechte wie deutsche Staatsbürger.

Wie Sie an ausländische Arbeitnehmer kommen

Selbstverständlich können Sie “ wie bei deutschen Arbeitnehmern auch “ selbst gezielt nach geeigneten ausländischen Arbeitskräften suchen (etwa durch Anzeigenschaltungen in einer ausländischen Zeitung oder im Internet).

Darüber hinaus können Sie sich ausländische Kräfte vermitteln lassen:

Erste Anlaufstation ist hier sicher die Agentur für Arbeit.

Darüber hinaus dürfen Ihnen auch private Arbeitsvermittler ausländische Kräfte verschaffen.

Grundsätzlich ist die Vermittlung auch aus Nicht-EU-EWR-Staaten erlaubt. Für bestimmte Berufe und Tätigkeiten, die noch in einer Rechtsverordnung festgelegt werden, darf die Vermittlung aber nur von der Agentur für Arbeit durchgeführt werden.

Diesbezüglich gibt es bereits international tätige Personalberatungsunternehmen, die im Ausland für Sie Arbeitskräfte rekrutieren können.

Welche Punkte Sie vor Vertragsabschluss unbedingt klären müssen

Zur Arbeitsaufnahme müssen Ausländer grundsätzlich

• ein Ausweispapier,
• eine Aufenthaltstitel und
• eine Arbeitserlaubnis der Agentur für Arbeits vorweisen können.

Für Mitarbeiter aus der EU und aus dem EWR gelten hier allerdings vielfache Erleichterungen, die bei den einzelnen Punkten jeweils besprochen werden.

Ganz wichtig: Als Arbeitgeber sind Sie dafür verantwortlich, dass der bei Ihnen beschäftigte ausländische Arbeitnehmer diese geforderten Voraussetzungen für eine Beschäftigung mitbringt.

Ausweispapiere

Ausländer, die nach Deutschland einreisen und sich hier aufhalten wollen, müssen sich mit einem Pass ausweisen können.

Falls Sie einen Mitarbeiter aus einem EU-Mitgliedsstaat, aus dem EWR oder der Schweiz beschäftigen wollen, genügt grundsätzlich auch dessen Personalausweis.

Aufenthaltstitel

Zudem benötigt jeder Ausländer, der sich in Deutschland aufhält, grundsätzlich einen Aufenthaltstitel. Hiervon gibt es jedoch auch Ausnahmen.

Der Aufenthaltstitel wird meist vor der Einreise von dem deutschen Konsulat oder der deutschen Botschaft des jeweiligen Landes in Form eines Sichtvermerks (Visum) in den Pass eingetragen. Die Aufenthaltsdauer kann auf eine gewisse Dauer beschränkt werden.

Der beschränkt gültige Aufenthaltstitel stellt nach dem Gesetz einen sachlichen Grund für eine Befristung dar. Allerdings gilt dies nur dann, wenn Sie bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags absehen können, dass eine Verlängerung des Aufenthaltstitels nicht erfolgen wird.

Sonderregelungen zum Aufenthaltstitel

Angehörige eines EU- oder EWR-Mitgliedsstaats sind vom Visumzwang befreit. Ein Aufenthaltstitel muss aber aus formalen Gründen bei einem länger als 3 monatigem Aufenthalt beantragt werden: Sie erhalten eine besondere Aufenthaltserlaubnis, wenn sie der Ausländerbehörde eine von Ihnen ausgestellte Einstellungserklärung oder eine Arbeitsbescheinigung vorlegen.

Ebenfalls kein Aufenthaltstitel brauchen Ausländer, bei denen ein zwischenstaatliches Abkommen, das Deutschland mit einem anderen Staat abgeschlossen hat, oder eine EU-Verordnung eine Befreiung vorsehen.

Zudem können seit dem 1. 8. 2000 auch ausländische Fachkräfte in der IT-Branche in einem vereinfachten Visumverfahren ein Visum erhalten (so genannte „Greencard-Regelung“).

Weitere Informationen zur Aufenthaltserlaubnis erhalten Sie bei der Ausländerbehörde der für Ihren Betrieb zuständigen Gemeinde.

Arbeitserlaubnis

Ausländer dürfen eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Agentur für Arbeites ausüben und von Ihnen nur beschäftigt werden, wenn sie eine entsprechende Arbeitserlaubnis besitzen. Allerdings gibt es eine Reihe von Sonderregelungen.

Die Arbeitserlaubnis kann nach Lage des Arbeitsmarktes befristet und auf bestimmte Betriebe, Berufsgruppen, Wirtschaftszweige oder Bezirke beschränkt werden.

Wichtig: Lassen Sie sich die Arbeitserlaubnis vor Aufnahme der Beschäftigung vorlegen.

Grundsätzlich muss der ausländische Mitarbeiter die Arbeitserlaubnis bei der Agentur für Arbeit beantragen. Allerdings können Sie dem Arbeitnehmer diese Aufgabe auch abnehmen.

Vorsicht: Um die Arbeitsaufnahme schon vor der Erteilung der Genehmigung zu ermöglichen, könnten Sie womöglich auf die Idee kommen, das Arbeitsverhältnis unter die Bedingung einer wirksamen Arbeitserlaubnis zu stellen. Dies ist aber nicht möglich: Eine solche Vereinbarung wäre unwirksam.

Fehlt die erforderliche Arbeitserlaubnis oder läuft sie während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses aus, führt dies entgegen früherer Rechtsprechung nicht automatisch zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrags mit der Folge, dass mit Ihnen (weiterhin) ein Arbeitsverhältnis besteht. Dieses müssen Sie im Zweifel ordentlich kündigen.

Der ausländische Arbeitnehmer darf aber wegen des Beschäftigungsverbots seine Arbeitsleistung während der Kündigungsfrist nicht erbringen. Sie können und sollten seine Arbeitsleistung deshalb ablehnen.

Während der Kündigungsfrist müssen Sie dem ausländischen Arbeitnehmer, der keine Arbeitserlaubnis besitzt, aber keinen Lohn bezahlen. Ausnahme: Auch Sie haben das Fehlen der Arbeitserlaubnis zu vertreten.

Hat der Arbeitnehmer bereits für Sie gearbeitet, kann die Vergütung für seine bereits geleistete Arbeit verlangen.

Was Sie auch noch wissen sollten: Wenn Sie einen Arbeitnehmer beschäftigen wollen, der eine Arbeitserlaubnis benötigt, sind Sie zudem verpflichtet, der Agentur für Arbeit im Vorfeld Auskunft über das Arbeitsentgelt, die Arbeitszeiten und sonstigen Arbeitsbedingungen erteilen.

Beachten Sie: Wenn Sie ausländische Arbeitnehmer ohne eine erforderliche Arbeitsgenehmigung illegal beschäftigen, können Sie mit einer Geldbuße von bis 500.000 € belegt werden.

Zudem wird die Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers ohne Arbeitserlaubnis zu Arbeitsbedingungen, die in einem auffälligen Missverhältnis zu denen deutscher Arbeitnehmer stehen, mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe bestraft, in besonders schweren Fällen sogar bis zu einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren.

Ausnahmen und Sonderregelungen

Ausländer, die in Deutschland geboren sind und eine unbefristete Aufenthaltsgenehmigung besitzen, brauchen keine Arbeitsgenehmigung. Gleiches gilt für Ausländer, die eine Aufenthaltsberechtigung besitzen. Diese wiederum bekommen Ausländer, wenn sie seit acht Jahren eine Aufenthaltsgenehmigung besitzen oder eine unbefristete Aufenthaltsgenehmigung über einen Zeitraum von drei Jahren.

Auch Angehörige der EU-Staaten sowie Staatsangehörige aus den Vertragsstaaten des EWR benötigen keine Arbeitserlaubnis. Darüber hinaus gibt es für türkische Staatsangehörige auf Grund von Assoziierungsabkommen mit der EU Sonderregelungen. Solche existieren auch für Asylbewerber.

Ebenfalls benötigen generell leitende Angestellte, denen Generalvollmacht oder Prokura erteilt wird, keine Arbeitserlaubnis. Hier kommt es nicht auf die Nationalität an.

Einzelheiten erfahren Sie bei der für Sie zuständigen Agentur für Arbeit.

Checkliste der notwendigen Unterlagen

Mit der folgenden Checkliste können Sie überprüfen, ob Sie alle notwendigen Unterlagen vorliegen haben:

Welches Recht bei der Beschäftigung von Ausländern anwendbar ist

Ob Sie deutsches Recht oder eventuell das Recht des Staates Ihres Mitarbeiters bei der Beschäftigung anwenden müssen, hängt davon ab, ob Sie beim Abschluss des Vertrags eine Regelung über diesen Punkt getroffen haben oder nicht.

Wenn Sie mit einem ausländischen Mitarbeiter keine Regelung darüber treffen, welches Recht auf den Arbeitsvertrag Anwendung finden soll, bemisst sich das anwendbare Recht danach, in welchem Staat er seine Arbeit verrichtet. Da dies im Regelfall die Bundesrepublik Deutschland ist, kommt meist deutsches Recht zum Zug.

Rechtlich gibt es hier also keinen Unterschied zwischen ausländischen und deutschen Arbeitnehmern.

Vorstellbar und möglich ist aber auch die Vereinbarung der Anwendung eines anderen Rechts (z.B. das Recht des Heimatlandes des Arbeitnehmers). In der Praxis ist das aber äußerst selten.

Ganz unabhängig davon gilt: Bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen darf die Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch zwingende Arbeitnehmerschutzvorschriften gewährt wird.

Bei einer Beschäftigung in Deutschland finden deshalb die deutschen Arbeitnehmerschutzvorschriften, die zwingenden Charakter haben, etwa das Mutterschutz oder das Jugendarbeitsschutzgesetz, in jedem Fall Anwendung.

Was Sie bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses beachten müssen

Für Sie können sich wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit von ausländischen Arbeitnehmern besondere Pflichten ergeben.

Strikte Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes

Wenn das deutsche Recht auf das Vertragsverhältnis mit Ihrem ausländischen Mitarbeiter Anwendung findet, müssen Sie einen ausländischen Arbeitnehmer seinen deutschen Arbeitskollegen gleich stellen und den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten.

Sie dürfen einen ausländischen Arbeitnehmer also nicht aus sachfremden Motiven, z. B. wegen seiner Staatsangehörigkeit, benachteiligen.

Allerdings ist nicht jede andersartige Behandlung Ihres ausländischen Mitarbeiters ausgeschlossen: Wenn die unterschiedliche Behandlung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist, dürfen Sie Unterschiede machen.

Gesteigerte Fürsorgepflichten

Gerade bei Mitarbeitern aus anderen Kulturkreisen haben Sie als Arbeitgeber besondere Fürsorgepflichten. Dies bezieht sich gleichermaßen auf die Integration der ausländischen Mitarbeiter wie auch auf die Rücksichtnahme auf eventuelle Sprachschwierigkeiten.

Wenden Sie also besondere Sorgfalt an, wenn es darum geht, den Ausländer über die strengen Unfallverhütungs- und Hygienevorschriften in Deutschland aufzuklären. Vieles, was uns selbstverständlich ist, mag für ausländische Mitarbeiter gewöhnungsbedürftig sein.

Gehen Sie vor allem strikt gegen Ausländerfeindlichkeit und Rassismus in Ihrem Betrieb vor: Dies sollte nicht nur vor dem Hintergrund geschehen, dass durch solche Umtriebe Ihr Betriebsklima empfindlich gestört wird. Es besteht sogar die Gefahr, dass Sie sich schadensersatzpflichtig machen, wenn Sie hier die Persönlichkeitsrechte der ausländischen Mitarbeiter nicht ausreichend schützen. Falls Sie einen Betriebsrat haben, wird er Sie bei Ihren Bemühungen unterstützen.

Arbeitsbefreiung an ausländischen Feiertagen?

Ausländische Arbeitnehmer haben an gesetzlichen Feiertagen ihres Heimatlandes, die nicht zugleich nach deutschem Recht gesetzliche Feiertage sind, keinen Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeit oder auf Feiertagslohnzahlung.

Auch an staatlichen Feiertagen des Heimatlandes Ihres ausländischen Mitarbeiters besteht kein Freistellungsanspruch.

An kirchlichen Feiertagen müssen Sie Ihrem ausländischen Mitarbeiter allerdings die Möglichkeit geben, dass er zur Ableistung seines Gottesdienstes seine Kirche besuchen kann. Allerdings brauchen Sie ihm für die Fehlzeit dann keine Vergütung zu bezahlen.

Vorsicht bei Sprachschwierigkeiten

Wenn Sie einen ausländischen Mitarbeiter beschäftigen wollen und mit ihm einen Arbeitsvertrag abschließen, kommt es für die Wirksamkeit des Vertrags darauf an, ob Ihr Vertragspartner Sie verstanden hat.

Ist das nicht der Fall, so kommt der Vertrag nur über die Punkte zu Stande, die tatsächlich vereinbart worden sind. Dies aber gilt auch nur dann, wenn angenommen werden kann, dass der Vertrag auch bei einer Teileinigung zu Stande kommen sollte.

Nehmen Sie daher in jeden Arbeitsvertrag auch grundsätzlich eine Klarstellungsklausel auf. Diese stellt sicher, dass der Vertrag auch bei einer Teileinigung gelten soll.

Beachten Sie: Bei Fachkräften, die auf Grund der „Greencard-Regelung“ bei Ihnen beschäftigt werden, ist der Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrags ohnehin in einer für den Arbeitnehmer verständlichen Sprache erforderlich.

Was sozialversicherungsrechtlich gilt

Die bei Ihnen beschäftigten ausländischen Arbeitnehmer haben in der gesetzlichen Sozialversicherung gleichen Rechte und Pflichten wie Ihre inländischen Arbeitnehmer.

Für Arbeitnehmer aus der EU und einer Reihe anderer Staaten gelten aber besondere Sozialversicherungsabkommen.

Auskunft kann Ihnen hier die Krankenkasse geben. Ansonsten sind die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte in Berlin bzw. die lokal zuständigen Landesversicherungsanstalten (für gewerbliche Mitarbeiter) der zuständige Ansprechpartner.

Recht zur Teilnahme an der Betriebsratswahl

Alle ausländischen Arbeitnehmer dürfen genau wie ihre deutschen Kollegen an der Betriebsratswahl teilnehmen.

Das bedeutet: Wenn sie volljährig sind, dürfen sie den Betriebsrat wählen und für einen Sitz im Betriebsrat kandidieren €“ Letzteres aber nur, wenn sie seit mindestens sechs Monaten bei Ihnen beschäftigt sind.

Was bei einer Kündigung wichtig ist

Anwendbarkeit der Kündigungsschutzvorschriften

Ein ausländischer Mitarbeiter genießt den gleichen Kündigungsschutz wie die deutschen Kollegen.

Das bedeutet: Nach sechs Monaten Betriebszugehörigkeit erlangt er den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, wenn Sie einschließlich des ausländischen Mitarbeiters regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer in Ihrem Betrieb beschäftigen.

Wenn Sie einem Mitarbeiter, der einen solchen Kündigungsschutz genießt, kündigen wollen, brauchen Sie also einen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Kündigungsgrund. Details hierzu lesen Sie in den jeweiligen Beiträgen zu den einzelnen Kündigungsarten.

Ebenso gilt für Ihre ausländischen Mitarbeiter der besondere Kündigungsschutz nach dem Schwerbehindertenrecht und nach dem Mutterschutzgesetz.

Das bedeutet: Eine Kündigung ist grundsätzlich bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung unzulässig.

Besonderheiten bei der Zustellung der Kündigung

Für eine wirksame Kündigung Ihres ausländischen Mitarbeiters müssen Sie ihm das Kündigungsschreiben entweder übergeben oder ihm €“ bei Abwesenheit €“ zustellen.

Die Zustellung bewerkstelligen Sie am besten dadurch, dass Sie einen Boten beauftragen, das Schreiben persönlich zu übergeben oder in den Briefkasten des Empfängers zu stecken.

Sobald das Kündigungsschreiben in die Hände oder in den Briefkasten des Empfängers gelangt ist, gilt die Zustellung als bewirkt, und die Kündigungsfrist beginnt zu laufen.

Bei der Kündigung eines ausländischen Mitarbeiters gibt es aber eine Besonderheit, die Sie unter allen Umständen beachten sollten:

Ist Ihr Arbeitnehmer der deutschen Sprache nicht mächtig und ist die Kündigung nur in Deutsch abgefasst, gilt die Kündigung nicht mit dem Einwurf in den Briefkasten als zugestellt, sondern erst, wenn der ausländische Arbeitnehmer Gelegenheit hatte, sich das Kündigungsschreiben übersetzen zu lassen.

Hierfür müssen Sie mindestens zwei bis drei Werktage einkalkulieren €“ damit der Mitarbeiter es sich übersetzen lassen kann.

Allerdings gilt auch: Wenn sich Ihr ausländischer Mitarbeiter im Urlaub in seiner Heimat befindet, schließt dies eine Kündigung nicht aus. Sie können das Kündigungsschreiben auch an seine deutsche Anschrift richten. Es ist Sache Ihres Mitarbeiters, dafür zu sorgen, dass ihn wichtige Schreiben rechtzeitig erreichen.

Sonderfall: Kündigung wegen ausländischen Wehrdienstes

Wenn ein ausländischer Mitarbeiter zum Grundwehrdienst eingezogen wird und er Ihnen deshalb seine Arbeitskraft nicht mehr zur Verfügung stellen kann, würde sein Arbeitsverhältnis während der Ableistung des Wehrdienstes ruhen. Sie müssten ihm dann zwar keine Vergütung mehr bezahlen, aber der Arbeitsplatz wäre nur bis zu seiner Rückkehr bedingt frei.

In diesem Fall dürfen Sie ausländischen Arbeitnehmern aus Nicht-EU-Staaten personenbedingt kündigen. Dies gilt zumindest immer dann, wenn der Wehrdienst länger als zwei Monate dauert und der wehrdienstbedingte Arbeitsausfall zu einer erheblichen, unüberbrückbaren Beeinträchtigung Ihrer betrieblichen Interessen führen würde.

Übrigens: Einem deutschen Arbeitnehmer dürfen Sie aus diesem Grunde nicht kündigen. Gleiches gilt für einen Arbeitnehmer aus der EU, der zum Wehrdienst einberufen wird.

Wenn Sie einen Betriebsrat haben

Der Betriebsrat hat die Aufgabe, bei allen personellen Maßnahmen über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen.

Wenn Sie einen Arbeitnehmer ohne eine erforderliche Arbeitserlaubnis einstellen wollen, kann er daher seine Zustimmung verweigern.

Der Betriebsrat hat außerdem darüber zu wachen, dass Ihre ausländischen Arbeitnehmer in Ihren Betrieb integriert werden.

Die Arbeitnehmervertretung soll sich insbesondere dafür einsetzen, dass das Verständnis zwischen den ausländischen und den deutschen Arbeitnehmern verstärkt wird.

Beachten Sie auch eine Neuerung, die sich aus der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes ergeben hat:

Sie als Arbeitgeber müssen über Ihre Integrationsbemühungen auf der jährlich stattfindenden Betriebsversammlung Auskunft geben.

Sollte es in Ihrem Unternehmen einen Gesamtbetriebsrat geben, sind Sie darüber hinaus verpflichtet, auf der Betriebsräteversammlung über den Stand der Integrationsbemühungen in Ihrem Unternehmen zu berichten.

Der Betriebsrat hat genau wie Sie darüber zu wachen, dass im Arbeitsalltag jede ungerechtfertigte unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer aus Gründen unterschiedlicher Nationalität unterbleibt.

Zudem hat der Betriebsrat die Aufgabe, Sie bei der Unterbindung von fremdenfeindlichen Äußerungen und der Diskriminierung von Ausländern im Betrieb zu unterstützen.

So darf der Betriebsrat etwa bei Kandidaten, die bereits bei ihrer Bewerbung durch rassistische Äußerungen auffallen oder wegen ihrer fremdenfeindlichen Einstellung hinlänglich bekannt sind, seine Zustimmung zur Einstellung verweigern.

{loadposition debug}

Weblinks

In unserem Linkverzeichnis finden Sie Kategorien mit Themen relevanten Links:

• Personalwirtschaft
• Aus- und Weiterbildung
• Jobbörsen

Ein Arbeitsverhältnis können Sie nicht nur durch eine Kündigung, sondern auch einvernehmlich durch einen Aufhebungsvertrag auch Auflösungsvertrag genannt beenden. Ein Aufhebungsvertrag bietet große Vorteile: Mit ihm können Sie sich schnell und rechtssicher von Ihrem Mitarbeiter trennen.

Von daher sollten Sie vor jeder Kündigung die Möglichkeit einer Aufhebungsvereinbarung prüfen. Alles, was hierzu für Sie wichtig ist, lesen Sie in diesem Beitrag.

{loadposition debug}

Inhalt:

Wann ein Aufhebungsvertrag sinnvoll ist

Der Aufhebungsvertrag hat sich in der betrieblichen Praxis als sehr nützliches Instrument erwiesen, auch wenn er im Regelfall „etwas kostet“ “ die Abfindungssumme.

Vorteile für Sie als Arbeitgeber

Gegenüber einer Kündigung hat der Aufhebungsvertrag für Sie folgende Vorteile:

• Sie brauchen keinen Kündigungsgrund.
• Sie können das Arbeitsverhältnis jederzeit, also ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden.
• Sie können das Arbeitsverhältnis auch mit besonders geschützten Arbeitnehmern wie z.B. schwer behinderten Mitarbeitern, Schwangeren oder Betriebsratsmitgliedern beenden, ohne die bei einer Kündigung erforderlichen behördlichen Genehmigungen einzuholen.
• Eine Anhörung des Betriebsrats ist nicht erforderlich (gleichwohl entspricht es dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit, wenn Sie Ihren Betriebsrat bereits bei der Vertragsanbahnung vom beabsichtigten Abschluss des Aufhebungsvertrags unterrichten).
• Sie können im Aufhebungsvertrag alle Punkte regeln, die mit der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses zusammenhängen. So vermeiden Sie lästige Folgestreitigkeiten.
• Sie haben sofortige Rechtssicherheit. Ein Kündigungsschutzprozess hingegen ist im Regelfall mit monatelanger Unsicherheit verbunden. Und: Im Arbeitsgerichtsprozess erster Instanz trägt jede Seite die eigenen Anwaltskosten. Das bedeutet: Selbst wenn Sie einen Kündigungsschutzprozess am Ende gewinnen sollten, bleiben Sie auf Ihren eigenen Anwaltskosten sitzen.

Vorteile für Ihren Mitarbeiter

Auch Ihr Mitarbeiter kann mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags einen nervenaufreibenden Kündigungsschutzprozess vermeiden und sich Anwaltskosten ersparen.

Zudem kann er sich sofort auf ein neues Arbeitsfeld konzentrieren, ohne den Ausgang des meist langwierigen Prozesses abzuwarten. Hat Ihr Mitarbeiter bereits ein anderes Arbeitsangebot, wird ihm ohnehin daran gelegen sein, den Arbeitsvertrag mit Ihnen möglichst schnell zu beenden.

Und all das wird noch attraktiver, wenn Sie Ihrem Mitarbeiter diesen Schritt durch eine Abfindung „versüßen“.

Was Sie beim Abschluss eines Aufhebungsvertrags beachten sollten

Damit der Aufhebungsvertrag das Arbeitsverhältnis auch wirklich rechtsgültig beendet, müssen Sie einige wichtige Punkte beachten.

Welche Formvorschriften einzuhalten sind

Die Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses müssen Sie schriftlich abschließen. Dieses Formerfordernis bezieht sich nicht nur auf die bloße Beendigung der Zusammenarbeit, sondern auch auf alle anderen Vereinbarungen, also etwa die Festlegung einer Abfindungszahlung oder den Verzicht auf weitere Ansprüche. Ganz wichtig: Der gesamte Vertrag muss von Ihnen und Ihrem Mitarbeiter unterschrieben werden. Es reicht nicht, dass Sie nur die jeweils persönlich unterzeichnete Fassung austauschen! Und: Eine Unterschrift per Fax genügt ebenfalls nicht der Schriftform!

Wenn Ihr Mitarbeiter ausländischer Staatsbürger ist

Problematisch sind in der Praxis immer wieder Aufhebungsverträge mit ausländischen Mitarbeitern. Versteht Ihr Mitarbeiter wegen fehlender Sprachkenntnisse den Vertragsinhalt nicht, kann er den Aufhebungsvertrag eventuell anfechten.

Wenn Ihr Mitarbeiter minderjährig ist

Ein Arbeitsverhältnis mit einem minderjährigen Arbeitnehmer können Sie nur mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters beenden. Etwas anderes gilt lediglich für den Fall, dass der Sorgeberechtigte den Minderjährigen ermächtigt hat, den Arbeitsvertrag allein abzuschließen; dann darf er auch den Aufhebungsvertrag allein abschließen.

Bitte beachten Sie: Diese Ausnahmeregelung gilt nicht für Ausbildungsverhältnisse! Es ist also immer das Einverständnis des Erziehungsberechtigten notwendig, wenn der Azubi noch minderjährig ist.

Wenn Ihr Mitarbeiter über 56 Jahre alt ist

Große Vorsicht ist bei langjährigen Mitarbeitern geboten, die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 56 Jahre oder älter sind. Denn meldet sich Ihr Mitarbeiter anschließend arbeitslos, kann das Arbeitsamt von Ihnen die Erstattung des Arbeitslosengeldes verlangen, wenn

• Sie in Ihrem Unternehmen mehr als 20 Mitarbeiter (Auszubildende und schwer behinderte Mitarbeiter werden dabei nicht berücksichtigt) beschäftigen und
• Ihr Mitarbeiter in den letzten vier Jahren vor Abschluss des Aufhebungsvertrags mindestens 24 Monate in Ihrem Unternehmen gearbeitet hat.

Die Erstattungspflicht setzt aber erst ab dem vollendeten 58. Lebensjahr Ihres Mitarbeiters ein “ sofern Ihr ehemaliger Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt noch arbeitslos ist “ und ist auf maximal zwei Jahre begrenzt.

Wichtig: Die Erstattungspflicht wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass Ihr Mitarbeiter nach Abschluss des Aufhebungsvertrags ein neues Arbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber begründet hat!

Sind Sie Kleinunternehmer, sind Sie von der Pflicht zur Erstattung der Beiträge nur eingeschränkt betroffen:

Teilzeitbeschäftigte müssen Sie erst ab einer wöchentlichen Arbeitszeit von über zehn Stunden bei der Beschäftigtenzahl berücksichtigen. Im Übrigen zählen Sie Teilzeitmitarbeiter

• mit bis zu 20 Stunden mit 0,5,
• mit bis zu 30 Stunden mit 0,75 und
• mit mehr als 30 Stunden voll.

Von der grundsätzlichen Erstattungsverpflichtung gibt es allerdings zahlreiche Ausnahmen. Eine solche liegt etwa vor, wenn

• der Arbeitslose eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses selbst veranlasst hat oder
• Sie darlegen können, dass Sie sich in einer außerordentlich schwierigen wirtschaftlichen Lage befinden.

Welche Aufklärungs- und Hinweispflichten Sie haben

Schwierigkeiten bereitet immer wieder die Frage, ob Sie als Arbeitgeber den Mitarbeiter vor Abschluss des Aufhebungsvertrags auf mögliche negative Konsequenzen hinweisen müssen, etwa

• Einen möglichen Verlust von Sonderkündigungsschutz (Mutterschutz, Schwerbehindertenschutz, Kündigungsschutz von Betriebsräten),
• Ruhe- und Sperrzeiten beim Arbeitslosengeld,
• eine Verminderung der Rentenbezüge oder
• einen möglichen Verlust einer Betriebsrente.

Bei Verletzung einer bestehenden Hinweispflicht, kann Ihr Mitarbeiter den Aufhebungsvertrag eventuell anfechten oder Sie auf Schadensersatz verklagen. Seit dem 1.1.2003 müssen Sie darauf hinweisen, dass sich Ihr Mitarbeiter umgehend arbeitslos melden und eine neue Beschäftigung suchen muss.

Einigkeit besteht bislang nur, dass Sie darüber hinaus eine Aufklärungspflicht haben, wenn sich Ihr Mitarbeiter bei Ihnen vor Abschluss des Aufhebungsvertrags nach eventuellen negativen Konsequenzen erkundigt.

Tut er dies nicht, hängt die Entscheidung von vielen Einzelfaktoren ab: Geht der Abschluss des Aufhebungsvertrags etwa auf Ihren Wunsch als Arbeitgeber zurück und bringt der Aufhebungsvertrag erhebliche nachteilige Folgen für den Arbeitnehmer mit sich, ist im Zweifel von einer Hinweispflicht auszugehen.

Beachten Sie: Als Arbeitgeber haben Sie die Wahl, entweder den Arbeitnehmer selbst über mögliche rechtliche Folgen aufzuklären oder ihn an die zuständigen Stellen, wie etwa das Arbeitsamt oder die BfA zu verweisen. Letzteres ist der bessere Weg, denn antworten Sie selbst, haften Sie auch für die Richtigkeit und Vollständigkeit Ihrer Auskünfte!

Das gehört in den Aufhebungsvertrag

Als Mindestinhalt würde die Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt enden soll, genügen. Um Folgestreitigkeiten zu vermeiden, sollten Sie zusätzlich folgende Punkte regeln:

• Art und Anlass der Beendigung: Dies ist wichtig für die eventuelle Besteuerung der Abfindung und die Vermeidung einer so genannten Sperrzeit durch das Arbeitsamt.
• Zeitpunkt der Beendigung: Dieser ist maßgeblich für die Sozialversicherungs- und Steuerfreiheit der Abfindung und die Frage eines Sperrzeiteintritts.
• Abfindungsregelung: Sie ist meistens das Kernstück des Aufhebungsvertrags. Sie sollte möglichst ausführlich geregelt werden.
• (Un-)widerrufliche Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitsleistung: Vor allem wenn Ihr Mitarbeiter in einer Vertrauensstellung arbeitet, sollten Sie ernsthaft überlegen, ihn mit Abschluss des Aufhebungsvertrags von der Arbeit freizustellen.
• Betriebliche Altersversorgung: Soweit Versorgungsansprüche bestehen, sollte klargestellt werden, wie hiermit umgegangen wird: Soll die Versorgung eingefroren werden, soll sie der Mitarbeiter fortführen können etc.?
• Abgeltungsklausel: Hierin erklären beide Parteien, dass mit Erfüllung der Ansprüche aus dem Aufhebungsvertrag keine weiteren Ansprüche mehr bestehen. Doch Vorsicht: Vor Abschluss einer solchen Klausel sollten Sie gründlich überprüfen, dass Sie wirklich keine Ansprüche mehr gegen Ihren Mitarbeiter haben. Denn deren Durchsetzung wäre durch die Abgeltungsklausel endgültig ausgeschlossen.

Das zentrale Element des Aufhebungsvertrags: Die Abfindung

Weit verbreitet ist der Irrglaube, der Arbeitnehmer habe bei Abschluss eines Aufhebungsvertrags generell auch einen Anspruch auf eine Abfindung. Dies ist nicht der Fall.

Das BAG hat unlängst wieder bestätigt, dass ein Anspruch auf eine Abfindung nur besteht, wenn er in anderweitigen Regelungen, etwa einem anwendbaren Tarifvertrag, festgelegt ist.

Ungeachtet dessen: In der Praxis wird sich ein Arbeitnehmer nur in seltenen Fällen (etwa um eine alternative fristlose Kündigung zu vermeiden) auf den Abschluss eines Aufhebungsvertrags einlassen, wenn er hierfür keine Gegenleistung erhält. Daher ist ein Aufhebungsvertrag mit Abfindungszahlung die Regel.

Wie Sie eine angemessene Abfindungshöhe ermitteln

Die Abfindungshöhe ist grundsätzlich Verhandlungssache

.

Schritt 1:

Hilfestellung beim Finden der Abfindungshöhe geben die Praktiken an den Arbeitsgerichten. Je nach Region bewegen sich die Abfindungshöhen dabei meist zwischen einem Viertel- und einem vollen Bruttomonatsverdienst pro Beschäftigungsjahr, überwiegend aber bei einem halben Bruttomonatsverdienst.

Zum Monatsverdienst gehört alles, was der Arbeitnehmer monatlich brutto verdient hat. Dabei sind auch folgende Zahlungen zu berücksichtigen:

• variable Einkommensbestandteile wie z.B. Prämien, Provisionen etc.,
• regelmäßig gezahlte Zulagen wie z.B. Nacht-, Schicht-, Gefahren- und Leistungszulagen,
• einmalige Zahlungen, wenn sie für einen längeren Zeitraum gezahlt wurden, z.B. ein 13. Monatsgehalt, Tantiemen, Jahresabschlussvergütungen usw.,
• Sachbezüge z.B. ein Dienstwagen oder eine Dienstwohnung.

Nicht in die Rechnung mit einzubeziehen sind Zulagen, die als Aufwendungsersatz gezahlt werden, insbesondere Spesen.

Schritt 2:

In einem zweiten Schritt sollten Sie nun noch folgende Faktoren überprüfen:

• Wie würden die Chancen des Arbeitnehmers in einem Kündigungsschutzprozess stehen?

Je schlechter die Chancen Ihres Mitarbeiters hierbei sind, desto geringer kann Ihre Abfindung ausfallen. Denn der Arbeitnehmer trägt das große Risiko, dass er gar nichts bekommt, wenn Sie alternativ kündigen und mit der Kündigung vor Gericht Erfolg haben.

• Wie lang wäre die Kündigungsfrist, die Sie einhalten müssten?

Hierfür gilt: Können Sie durch einen schnellen Aufhebungsvertrag die Kündigungsfrist deutlich abkürzen, können Sie bei der Abfindung noch etwas drauflegen: Schließlich sparen Sie sich so die Zahlung einiger Monatsverdienste.

Wann die Abfindung sozialversicherungspflichtig ist

In der Sozialversicherung sind Abfindungszahlungen immer dann beitragsfrei, wenn es sich bei den Zuwendungen um „echte Abfindungen“ handelt. Das bedeutet: Die Zahlung muss als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden. Entscheidend ist also nicht, ob die Zahlung als Abfindung bezeichnet wird, sondern ob sie tatsächlich den Wegfall künftiger Verdienstmöglichkeiten ausgleichen soll.

Wie die Abfindung versteuert wird

Abfindungszahlungen sind innerhalb bestimmter Grenzen einkommensteuerfrei. Hierbei gilt:

• Der allgemeine Freibetrag beträgt 8.181 €.
• Ab einem Alter von 50 Jahren und einer mindestens 15-jährigen Betriebszugehörigkeit erhöht er sich auf 10.226 €.
• Ab einem Alter von 55 Jahren und einer mindestens 20-jährigen Betriebszugehörigkeit beträgt die Grenze 12.271€.

Der darüber hinausgehende Teil einer Abfindung muss voll versteuert werden, allerdings mit gewissen Vergünstigungen (so genannte Fünftelungsregelung). Hierbei wird die Steuerprogression abgemildert.

Wichtig: Diese Freibeträge gelten aber nur, wenn die Abfindung wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich ausgesprochenen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gezahlt wird. Das bedeutet, dass der Anstoß zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags von Ihnen als Arbeitgeber ausgehen muss, etwa wegen eines von Ihnen geplanten Personalabbaus.

Achten Sie deshalb darauf, dass der Aufhebungsvertrag eine Formulierung enthält, aus der zu entnehmen ist, dass die Auflösung ausdrücklich auf Ihr Betreiben hin erfolgt ist.

Beachten Sie: Soweit Abfindungszahlungen steuerpflichtig sind, findet man in der Praxis sehr häufig unsaubere Formulierungen zu der Frage, wer die auf die Abfindung entfallende Steuer letztlich zahlen soll. Regeln Sie daher eindeutig, ob die Abfindung netto oder brutto ausgezahlt werden soll. Die Formulierung „brutto für netto“ ist hierbei nicht eindeutig. Denn mit dieser Formulierung ist die Abfindung nicht ohne weiteres als Nettoabfindung geschuldet.

Effektiv und wenig bekannt: steuerliche Optimierung durch Einbau einer Direktversicherung

Gerade weil die Steuerfreibeträge für Abfindungen in den letzten Jahre stark abgesenkt wurden, lohnt es sich, über weitere Sparmöglichkeiten nachzudenken.

Wenn Sie eine möglichst große Nettosumme erreichen wollen, um so aufseiten Ihres Mitarbeiters den Anreiz für den Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung zu erhöhen, müssen Sie für eine steuerliche Optimierung der Abfindungszahlung sorgen. Denn Ihrem Mitarbeiter ist es wichtig, was ihm letztendlich bleibt. Wie viel „brutto“ Sie dabei aufwenden müssen, spielt in seinen Überlegungen keine große Rolle.

Eine wenig bekannte, aber im Einzelfall durchaus effektive Alternative zur Abfindungszahlung ist: Anstelle einer kompletten Zahlung können Sie Teile der Abfindung in eine Direktversicherung des Mitarbeiters einzahlen. Der Vorteil liegt darin, dass diese Beiträge mit nur 20 % (zuzüglich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) pauschal versteuert werden. Die Steuerlast können Sie als Arbeitgeber im Aufhebungsvertrag auf den Arbeitnehmer abwälzen.

Bei der Pauschalversteuerung gilt zwar grundsätzlich ein Höchstbetrag von 1.752 € pro Kalenderjahr. Dieser erhöht sich aber, wenn die Beiträge des Arbeitgebers aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden.

Den jeweiligen Höchstbetrag ermitteln Sie nach folgendem Schema:

1. Der Betrag von 1.752 € wird mit den (auch angefangenen) Kalenderjahren multipliziert, in denen das Arbeitsverhältnis bestanden hat.

2. Von diesem Betrag werden Zahlungen an eine Direktversicherung abgezogen, die der Arbeitgeber im Kalenderjahr der Beendigung und in den sechs vorangegangenen Kalenderjahren gezahlt hat und die bereits pauschal versteuert wurden.

Gerade bei großen Abfindungssummen und höheren Einkommen lassen sich hier interessante Sparmöglichkeiten realisieren.

Bitte beachten Sie aber: Die Zahlungen müssen „aus Anlass der Beendigung des Dienstverhältnisses“ erfolgen. Dieser Zusammenhang wird vermutet, wenn

• der Direktversicherungsbeitrag nicht früher als drei Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses geleistet wird oder
• der Direktversicherungsbeitrag nach Ausscheiden des Mitarbeiters gezahlt wird und bereits vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Gehaltsumwandlungsvereinbarung bestand.

Und so könnte eine Formulierung im Aufhebungsvertrag lauten:

Beachten Sie aber: Bei dieser Fallgestaltung hat Ihr Mitarbeiter zwar erhebliche Steuervorteile, aber auch einen Liquiditätsnachteil: Denn über die Leistungen aus der Direktversicherung kann er regelmäßig erst ab dem 60. Lebensjahr verfügen.

Die Pauschalversteuerung von 20 % greift zudem nur dann, wenn die Versicherungsverträge eine Mindestlaufzeit von fünf Jahren aufweisen.

Wie sich Aufhebungsvertrag und Abfindung auf das Arbeitslosengeld auswirken

Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag kann für Ihren Mitarbeiter schwerwiegende Folgen haben.

Wie die Abfindung das Arbeitslosengeld mindern kann

Als Folge des Aufhebungsvertrags kann eine so genannte Ruhenszeit eintreten.

Das bedeutet: Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitslosengeld ruht, wenn Ihr Mitarbeiter wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung erhält und das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist endet. Das Arbeitslosengeld wird dann erst ab dem Zeitpunkt ausgezahlt, an dem das Arbeitsverhältnis bei Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist geendet hätte.

Wann Ihrem Mitarbeiter eine Sperrfrist des Arbeitsamts droht

Außerdem kann das Arbeitsamt eine Sperrfrist von bis zu zwölf Wochen verhängen, wenn Ihr Mitarbeiter „das Beschäftigungsverhältnis gelöst hat und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat“.

Hierzu gehört auch der Fall, dass Ihr Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag unterschreibt, ohne hierfür einen wichtigen Grund zu haben.

Wie Sie steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Nachteile vermeiden können

Natürlich wird Ihrem Mitarbeiter daran gelegen sein, steuerliche und sozialrechtliche Nachteile bei der Gestaltung des Aufhebungsvertrags zu vermeiden. Und auch für Sie ist dieser Punkt wichtig: Denn Ihr Mitarbeiter wird den Aufhebungsvertrag in aller Regel nur unterschreiben, wenn ihm hierdurch keine Nachteile entstehen.

Um zu vermeiden, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht, sollte der Zeitraum zwischen dem Datum der Vertragsunterzeichnung und dem Beendigungszeitpunkt möglichst der einschlägigen Kündigungsfrist entsprechen.

Ist Ihr Mitarbeiter eigentlich „unkündbar“, weil etwa die ordentliche Kündigung wegen der Betriebszugehörigkeitsdauer tarifvertraglich ausgeschlossen ist, müssen Sie von einer fiktiven Kündigungsfrist von 18 Monaten ausgehen.

Lassen Sie sich nicht auf Manipulationen ein! So wird häufig erwogen, den Aufhebungsvertrag einfach zurückzudatieren, um so formal die Kündigungsfrist einzuhalten. Dies stellt allerdings eine Täuschung der Arbeitsverwaltung dar, die strafrechtliche Folgen haben kann!

Eine Sperrzeit des Arbeitslosengeldes scheidet aus, wenn Ihr Mitarbeiter seine Arbeitslosigkeit nicht selbst verschuldet hat. Und auch die Steuerfreibeträge gelten nur, wenn die Initiative zum Abschluss des Aufhebungsvertrags von Ihnen als Arbeitgeber ausgeht.

Als Alternative zum Aufhebungsvertrag wird häufig auch der Abschluss eines so genannten Abwicklungsvertrags erwogen. Der Unterschied zum Aufhebungsvertrag liegt darin, dass dem Abwicklungsvertrag immer eine arbeitgeberseitige fristgemäße Kündigung vorausgeht. In der Vereinbarung verzichtet der Mitarbeiter auf Erhebung der Kündigungsschutzklage.

Der Vorteil des Abwicklungsvertrags liegt scheinbar auf der Hand: Der Mitarbeiter hat seine Arbeitslosigkeit nicht selbst verschuldet, sodass eine Sperrzeit ausscheidet. Doch hierbei ist Vorsicht geboten: Die Arbeitsämter prüfen im Zweifel immer nach, ob ein Kündigungsgrund vorliegt. Hat der Abwicklungsvertrag gerade den Sinn, das Ende des Beschäftigungsverhältnisses herbeizuführen “ was in der Regel der Fall ist “ , wird er wie ein Aufhebungsvertrag behandelt.

Darüber hinaus bringt der Abwicklungsvertrag wegen der vorgeschalteten Kündigung immer auch eine Beteiligung des Betriebsrats mit sich. Wegen dieser Probleme ist vom Abschluss eines Abwicklungsvertrags abzuraten.

Zusammenfassung: Wie Sie die Abfindung im Aufhebungsvertrag optimal regeln

Halten Sie im Wesentlichen die folgenden Spielregeln ein:

• Regeln Sie ausdrücklich, wer die auf die Abfindungszahlung entfallende etwaige Steuer tragen soll (soweit Freibeträge überschritten werden).
• Legen Sie Fälligkeit und Auszahlungstermin der Abfindung klar fest.
• Zwischen der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages und dem Beendigungszeitpunkt sollte idealerweise ein Zeitraum liegen, welcher der geltenden Kündigungsfrist entspricht (was aber nur wichtig ist, wenn der Arbeitnehmer Leistungen des Arbeitsamts in Anspruch nehmen will bzw. muss).
• Falls Sie sich von Ihrem Mitarbeiter aus betriebsbedingten Gründen trennen möchten, sollten Sie dies im Aufhebungsvertrag klarstellen. Denn so sichern Sie Ihrem Mitarbeiter die Steuerfreibeträge und erhöhen seine Chancen auf ungekürztes Arbeitslosengeld.

Wenn Ihr Mitarbeiter den Aufhebungsvertrag angreifen möchte

Aufhebungsverträge sind nur dann sinnvoll, wenn sie auch Bestand haben. In vielen Fällen versuchen jedoch die Mitarbeiter, sich nachträglich wieder vom Vertrag zu lösen.

Widerrufs- und Rücktrittsrecht des Arbeitnehmers?

Seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1.1.2002 ist eine Diskussion darüber aufgekommen, ob ein Aufhebungsvertrag, der am Arbeitsplatz abgeschlossen wird, ein „Haustürgeschäft“ darstellt. Die Folge wäre, dass dem Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen ein Widerrufsrecht zusteht.

Ein solches Widerrufsrecht wird zwar bisher von der Rechtsprechung abgelehnt. Vermeiden Sie dennoch bei Abschluss des Aufhebungsvertrags eine Situation, die als Überrumpelung gedeutet werden könnte. Dies erreichen Sie etwa, indem Sie dem Mitarbeiter ein paar Tage Bedenkzeit einräumen.

Ungeachtet dessen sehen einzelne Tarif- und Arbeitsverträge ein solches Widerrufsrecht bei Abschluss eines Aufhebungsvertrags vor. Der Mitarbeiter kann den Aufhebungsvertrag dann innerhalb einer bestimmten Frist widerrufen.

Und sieht der Aufhebungsvertrag eine Abfindungszahlung vor, kann der Mitarbeiter zudem vom Vertrag zurücktreten, falls der Arbeitgeber mit der Abfindungszahlung in Verzug gerät, und ihm der Mitarbeiter eine Frist gesetzt hat.

Anfechtung

Unter Umständen kann der Arbeitnehmer seine Annahmeerklärung auch anfechten und den Aufhebungsvertrag so „kippen“.

Hauptfall der Anfechtung ist die widerrechtliche Drohung. Von Mitarbeiterseite wird hier meist vorgetragen, er sei zum Abschluss des Aufhebungsvertrags gezwungen worden, weil ihm der Arbeitgeber mit einer (ordentlichen oder außerordentlichen) Kündigung gedroht habe, falls er nicht unterschreibe.

Doch das reicht nicht: Denn stellen Sie Ihrem Mitarbeiter alternativ die Kündigung in Aussicht, falls er den Aufhebungsvertrag nicht unterschreibt, ist dies nicht automatisch eine widerrechtliche Drohung, die zur Anfechtung des letztendlich unterzeichneten Vertrags berechtigt.

Ein solches Recht besteht nur, wenn kein „verständiger Arbeitgeber“ ernsthaft eine Kündigung in Betracht gezogen hätte. Dabei ist es aber nicht erforderlich, dass sich die Kündigung im Kündigungsschutzprozess als 100%ig rechtmäßig erwiesen hätte.

Eine Anfechtung ist zudem Erfolg versprechend, wenn der Arbeitgeber rechtsgrundlos mit einer Strafanzeige oder einem Schadensersatzprozess droht.

Anders liegt der Fall jedoch, wenn der Aufhebungsvertrag mit der angedrohten Strafanzeige im Zusammenhang steht. In diesem Fall ist die Drohung nicht widerrechtlich.

Beachten Sie: Bisher waren Sie als Arbeitgeber vor solchen Anfechtungen relativ sicher, weil der Arbeitnehmer vor Gericht beweisen musste, dass er von Ihnen zur Unterschrift gezwungen wurde.

Da in vielen Fällen Gespräche über den Abschluss eines Aufhebungsvertrags ohne den Beistand eines Betriebsratsmitglieds oder Rechtsanwalts geführt wurden, hatte der Mitarbeiter keine Zeugen für seine bzw. Ihre Aussage. Vor Gericht wurde der Mitarbeiter als Partei des Verfahrens auch nicht „als Zeuge“ angehört.

Gemäß neuer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes müssen die Gerichte einen so in Beweisnot befindlichen Arbeitnehmer nun als Partei vernehmen, um dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu genügen.

Das kann bedeuten, dass Sie in Zukunft häufiger mit Erfolg versprechenden Anfechtungsprozessen rechnen müssen.

{loadposition debug}

Weblinks

In unserem Linkverzeichnis finden Sie Kategorien mit Themen relevanten Links:

• Personalwirtschaft
• Aus- und Weiterbildung
• Jobbörsen